Pri sklepanju NDA se lahko pojavijo različna tveganja in napake, ki jih morata upoštevati obe stranki in se nanje ustrezno pripraviti. Njihova prepoznava strankam daje priložnost za izboljšave in izognitev pomanjkljivostim.
Zloraba in razkritje zaupnih informacij
Sklenitev NDA lahko zmanjša tveganje nepooblaščenega razkritja informacij, treba pa se je zavedati, da to tveganje še vedno ostaja. Splošno velja, da ko so informacije (nezakonito) razkrite in s tem postanejo del javne domene, jih pozneje ni več mogoče »nerazkriti«. Tveganje za razkritje je tem večje, čim večje prednosti na trgu te informacije zagotavljajo.
O zlorabi zaupnih informacij govorimo, kadar nekdo pozna zaupno informacijo ciljne družbe na upravičeni pravni podlagi (npr. NDA) in jo kljub temu zlorabi za lastne namene.
Posebno tveganje predvsem za razkritje zaupnih informacij predstavlja hiter razvoj informacijske tehnologije. Zaupne informacije, ki so predmet računalniške obdelave, vse od trenutka vnosa v računalnik izpostavljene večji ali manjši nevarnosti za razkritje. Danes se soočamo z vse večjo uporabo spletnih in oblačnih tehnologij za hrambo in prenos dokumentacije, ki vsebuje zaupne podatke. S tem pa se soočimo tudi z vprašanjem kibernetske varnosti.
Tveganja, povezana z dostopom in uporabo informacij
Stranka, ki informacije razkriva, bo želela čim bolj omejiti dostop do informacij in njihovo uporabo, na drugi strani pa si bo stranka prejemnica prizadevala za čim manjše omejitve. Stranka, ki informacije razkriva, mora biti pri določanju omejitev dovolj previdna, da omejitve ne bi bile prevelike ali pa pomanjkljive.
Omejevanje dostopa do informacij
Dostop do informacij je za potencialne kupce bistven, saj je od dostopnosti informacij odvisen njihov interes za nakup ciljne družbe. Tako bi pretirana omejitev lahko negativno vplivala na njihov interes. V povezavi s tem je pomembnost NDA toliko večja, saj bo v zameno za prejete informacije tudi potencialni kupec moral ciljni družbi nekaj »vrniti«, kar se izkazuje v obliki varovanja in zaščite prejetih informacij.
Ko govorimo o omejevanju dostopa do informacij, se lahko zgodi, da ciljna družba pomanjkljivo omeji dostop do zaupnih informacij ali ga celo ne omeji. V takem primeru bi zaupna dokumentacija lahko izgubila status »zaupnega«. S tem, ko niti stranka, ki informacije razkriva, ne bi poskrbela za vsaj minimalne standarde skrbnosti pri varovanju in zaščiti svojih informacij, bi NDA postal neveljaven.
Ključno je najti ravnotežje med zaščito občutljivih informacij na eni strani in zagotovitvijo dostopa do zadostne količine informacij na drugi strani, kar bo lahko pozitivno učinkovalo na odločitev potencialnega kupca glede nakupa ciljne družbe. Pri tem je smiselno uporabiti vsaj osnovne načine omejevanja (npr. prepoved kopiranja brez dovoljenja, omejitev števila pooblaščenih oseb za dostop itd.).
Omejevanje uporabe informacij
Omejitev uporabe je tesno povezano z dostopom do zaupnih informacij. NDA pogosto posebej omejijo uporabo informacij, ki jih stranka pridobi v postopku. S tem se omeji možnost potencialnih kupcev, da bi pridobljene informacije uporabili za kakšne druge namene, kot tiste, določene z NDA. Običajno se dovoljena uporaba nanaša le na ocenjevanje predmetne transakcije, skladno z določili NDA.
(Negativni) vplivi na odnose med strankami
V poslovnih praksa je zaupanje bistvenega pomena, zato lahko neustrezno ravnanje v postopku sklepanja NDA in v času njegove veljavnosti negativno vpliva na odnose med strankami. Stranka, ki bo menila, da njene pravice niso ustrezno zaščitene, bo s tem izgubila zaupanje do nasprotne stranke, kar pa bo posledično vplivalo tudi na celotno transakcijo. Na odnose med strankami pa lahko vplivajo tudi poskusi katere od strank, da se v sporazum o nerazkrivanju informacij vključijo nekatera določila, ki po njenem mnenju nakazuje na nizko raven zaupanja. Tak primer so lahko tako imenovana klavzula o prepovedi pridobivanja informacij (ang. non-solicitation clause).
Klavzula o prepovedi pridobivanja informacij
Tovrstne klavzule se pojavijo v transakcijah, v katerih sta ciljna družba in potencialni kupec poslovna konkurenta. Stranka, ki informacije razkriva, bo poskušala vključiti tako klavzulo z namenom, da bi prejemniku informacij preprečila dvoje:
- nagovarjanje ali ponujanje zaposlitve zaposlenim pri stranki, ki informacije razkriva, in
- preusmerjanje poslov ali drugačni posegi v odnose stranke, ki razkriva informacije, z njenimi strankami.
Obe stranki se morata vzdržati ravnanj, ki bi lahko negativno vplivala na odnose med njima v prihodnje.
Klavzule o obveščanju
Obveznost obveščanja velja za vse stranke NDA, nespoštovanje te obveznosti pa bi lahko povzročilo nezaupanje med njimi. Na strani stranke prejemnice je v ospredju obveznost obvestila stranki, ki je informacije razkrila, o obveznem razkritju nekaterih zaupnih informacij po odredbi državnega organa. Na drugi strani pa ima tudi stranka, ki informacije razkriva obveznost obvestila v primeru, ko bi razkrivala informacije, ki v tistem trenutku še niso označene kot »zaupne«, pa gre vendarle za občutljive informacije, da se informacije vseeno ohranijo kot zaupne.
Neuspeh pri doseganju ciljev postopka prodaje podjetja
Posledica nezavedanja tveganj in napak pri sklepanju NDA je lahko neuspešno izvedena transakcija. Doseganje dogovorjenih ciljev tako ni odvisno le od prizadevanj in interesov ciljne družbe, ampak tudi potencialnih kupcev. Obe strani morata paziti, da ohranjata odnose na taki ravni, da je izpeljava postopka prodaje podjetja mogoča. Pri tem ne gre le za obveznosti stranke prejemnice, da ravna v skladu s sklenjenim NDA, ampak tudi obveznost stranke, ki informacije razkriva, da s svojimi ravnanji omogoča nemoten potek postopka prodaje.
Klavzula o preostalih informacijah (klavzula o preostanku)
Klavzula o preostalih informacijah (ang. residuals clause) je določba, s katero želi potencialni kupec doseči, da se nekatere informacije ne bi obravnavale kot zaupne tudi v primeru, ko bi NDA predčasno prenehal veljati. S tem ima v mislih predvsem tiste informacije, ki jih je ekipa potencialnega kupca prejela od ciljne družbe in bi ostale v njihovem t. i. nepokvarjenem spominu. Splošno namreč velja, da je v primeru prekinitve sodelovanja prejete zaupne informacije potrebno vrniti ali uničiti (klavzula o vračilu ali uničenju zaupnih informacij). Te informacije ostanejo v spominu oseb, ki so se z njimi seznanile, potencialni kupec pa si seveda prizadeva, da bi bile te informacije splošno uporabljive (izključene iz zaščite po NDA).
Klavzula o preostanku je zasnovana tako, da stranki prejemnici omogoča uporabo oz. razkritje prejetih zaupnih informacij ne da bi pri tem kršila NDA. Na splošno določa, da se lahko prosto uporabijo ali razkrijejo vse zaupne informacije ciljne družbe, s katerimi se potencialni kupec seznani tekom postopka (npr. med skrbnim pregledom) in ostanejo shranjene v t. i. spominu brez pomoči (ang. unaided memory), ne glede na omejitve, ki jih sicer določa NDA.
Ciljna družba bo vključitvi takšne klavzule v NDA nasprotovala ali pa si vsaj prizadevala za izjemno ozko opredelitev. S preširoko zastavljeno klavzulo o preostanku bi bile zaupne informacije ciljne družbe izpostavljene (pre)velikemu tveganju, da bodo razkrite (lahko celo konkurentu ciljne družbe). Previdnost glede klavzul o preostanku pa ni odveč niti z vidika morebitnega kasnejšega spora – dokazovanje, kaj so bile zaupne informacije, varovane z NDA, in kaj so bile »preostale informacije v spominu«, bi bilo izjemno težavno.
Zaupne informacije in kibernetska varnost
Pojav novih tehnologij v globaliziranem svetu je posamiznikom in podjetjem omogočil, da ustvarjajo in izmenjujejo informacije veliko hitreje kot kdajkoli prej. Opozoriti pa je treba, da je zaradi količine podatkov vse težje zagotoviti varnost podatkov in zasebnost. Na vse večjem udaru so tako tudi (zaupne) informacije, ki jih ciljna družba hrani v elektronski obliki.
Enega večjih izzivov v postopku prodaje podjetja predstavlja tudi kibernetska varnost. Ena od vrst skrbnega pregleda je tudi kibernetski skrbni pregled (ang. cyber due diligence), pri katerem gre za postopek spremljanja, ugotavljanja in obravnavanja kibernetskih tveganj ciljne družbe. Zaradi hitrega razvoja informacijske tehnologije je kibernetski skrbni pregled postal eden od nujnih oblik skrbnega pregleda. Pri tem se svetuje tudi ciljni družbi, da se pozanima in seznani, kako potencialni kupec ravna z informacijsko tehnologijo. Varnost informacij ena od ključnih dejavnikov za uspeh prodajne transakcije.
Tveganja, povezana z zasebnostjo in kibernetsko varnostjo, lahko pomembno vplivajo na sedanjo in morebitno prihodnjo vrednost podjetja ali sredstev, ki so predmet transakcije, poleg tega pa lahko povzročijo potencialno visoke stroške in obveznosti za stranke po zaključku transakcije. Velik vpliv ima kibernetska varnost tudi na potek prodajne transakcije – potencialni kupec bi zaradi prevelikega tveganja lahko odstopil od nadaljnjih pogajanj. Vsaka faza postopka je potencialno ogrožena zaradi možnih kibernetskih napadov, s čimer se povzroči škoda tako potencialnemu kupcu kot tudi ciljni družbi.
Ciljne družbe so lahko včasih v skušnjavi, da bi prikrile težave kibernetske varnosti v svojem okolju zaradi strahu, da bi take informacije ogrozile možnosti za uspešnost prodajne transakcije. Tak primer prikrivanja pomanjkljivosti se je zgodil pri prevzemu družbe Yahoo s strani družbe Verizon leta 2016. Po izvršeni transakciji se je ugotovilo, da je prišlo do kršitve varnosti podatkov (ang. data breach) pri družbi Yahoo, ki jo je ta prikrila. Zato je bila kupnina ciljne družbe znatno znižana, ob tem pa je bilo ciljni družbi tudi naloženo plačilo visoke kazni (obtožena je bila celo goljufije na področju varnosti).
Nepopolnost sporazuma
Sporazumi so lahko nepopolni, ko ne vsebujejo specifičnih določb. Najpogosteje na nepopolnost sporazuma vplivajo pomanjkljive ali celo manjkajoče določbe glede informacij, ki jih je treba zaščititi, določbe glede trajanja sporazuma, določbe glede obveznosti strank in druge.
Pomanjkljiva ali preširoka opredelitev zaupnih informacij
Definiranje informacij, ki spadajo v domet zaupnih informacij po NDA, je najpomembnejši del v fazi sklepanja NDA. Stranka, ki razkriva informacije, mora poskrbeti, da v sklop zaupnih informacij vključi vse tiste občutljive informacije, za katere presodi, da jih je treba varovati in so ključne za ohranjanje njenega konkurenčnega položaja. Dosledno in natančno definiranje zaupnih informacij je tesno povezano s tveganjem razkritja zaupnih informacij.
Ustne informacije
Izkazalo se je, da so zlasti ustne informacije lahko težavne. Stranke, ki prejemajo informacije, bodo pogosto vztrajale pri tem, da je treba kot zaupne v skladu z NDA varovati le pisno posredovane informacije. Nasprotno stranka, ki informacije razkriva, običajno meni, da je taka opredelitev preozka in bi morale v domet varovanih zaupnih informacij spadati tudi ustno podane informacije. Običajno bosta stranki skušali doseči dogovor, skladno s katerim se tudi ustne informacije lahko štejejo za zaupne, pod pogojem, da stranka, ki jih je razkrila, kmalu po razkritju pisno potrdi prejemniku, da so to zaupne informacije in tako padejo v domet varstva po NDA.
Dokumenti, označeni z oznako »zaupno«
Zastavi se vprašanje, ali naj NDA zajema samo dokumentacijo, ki jo je ciljna družba označila kot »zaupno«, ali tudi drugo dokumentacijo, ki morebiti take oznake nima. Za ciljno družbo bi označevanje vse dokumentacije z oznako »zaupno« pomenilo veliko administrativno breme, medtem ko bi za potencialnega kupca to pomenilo določeno gotovost, katere informacije spadajo v domet varstva po NDA. Kadar bi ciljna družba razkrivala informacije, ki še niso označene kot »zaupne«, pa so informacije take narave, bo obveznost ciljne družbe, da stranki prejemnici jasno nakaže oziroma označi, da tudi te informacije spadajo v domet zaupnih informacij, varovanih z NDA.
(Ne)razkritje interesa stranke
Številni kupci ne želijo, da bi prodajalec (ciljna družba) drugim razkril njihov interes za nakup ciljne družbe. Zato bodo pogosto želeli, da NDA vsebuje tudi določbo, ki ciljni družbi nalaga obveznost, da kot zaupno ohrani identiteto kupca in samo dejstvo, da med njima potekajo pogovori o prodaji podjetja. Interes ciljne družbe bo pogosto lahko drugačen in bi ji bilo razkritje interesa potencialnega kupca v večjem interesu, saj bi s tem morebiti pritegnila še druge zainteresirane stranke in si s tem morda izboljšala svoj položaj v postopku prodaje.
Preširoka opredelitev zaupnih informacij
Pomislili bi, da je največja težava pomanjkljiva definicija zaupnih informacij, vendar je treba opozoriti, da ima tudi preširoka opredelitev lahko negativne posledice na sam potek transakcije. Ciljna družba bi želela kot zaupne označiti vse izmenjane informacije, kar za seboj prinese določene negativne posledice. Zato se je temu najlažje izogniti tako, da se dokumentacija pravočasno označi kot »zaupno«, kjer je to le mogoče.
Ključno je, da se kot zaupne določijo tiste informacije, ki jih je dejansko potrebno ohraniti kot zaupne. Preširoka opredelitev tudi ne bo mogla nuditi zadostne zaščite stranki, ki je informacije razkrila.
Pomanjkljivo opredeljene obveznosti strank
Že iz same narave NDA izhaja, da je glavna in najbolj očitna obveznost varovanje in zaščita zaupnih informacij. Ne smemo pa pozabiti, da imata obe stranki še vrsto drugih obveznosti. Natančno je treba določiti, kako naj se stranke »vedejo« ob ravnanju z informacijami. Največ obveznosti navadno prevzema stranka, ki informacije prejema, zato bo ciljni družbi v interesu, da obveznosti določi dovolj natančno in se s tem izogne morebitnim kršitvam NDA.
Neustrezni sporazumi
Pri sklepanju pogodb v transakcijah, kot je postopek prodaje podjetja, je pomembno, da se vsebina prilagaja potrebam strank in drugim okoliščinam postopka. Posledica uporabe neustreznega sporazuma je nepopolnost sporazuma, saj lahko vsebuje določene pomanjkljivosti, na katere je v takšnih transakcijah treba biti še posebej pozoren. Vse stranke morajo poskrbeti, da bo NDA sklenjen v ustrezni obliki. Zaradi občutljivosti izmenjanih informacij je treba pogodbo prilagoditi konkretnemu postopku, saj standardne oblike NDA, ki bi jih stranke sicer uporabljale, morda ne bodo nudile zadostne zaščite informacij v tem postopku.
Na ustreznost pogodbe je treba paziti ves čas trajanja postopka prodaje. Ob spremembah okoliščin, ki so bistvene za zaščito informacij, je tudi pogodbo treba smiselno spremeniti. Zato je smiselno med strankama dogovoriti tudi načine spremembe pogodbe, če do take situacije privedejo okoliščine, ki jih vnaprej ni bilo mogoče predvideti.
Avtor članka
Maxie Nadižar Praprotnik
Odvetniška pripravnica
